법은 시대의 변화에 따라 어떻게 새롭게 해석되는가?
법철학의 대가 로널드 드워킨이 말하는 헌법과 자유
법이 ‘자유’를 보호할 때 사회는 더욱 ‘민주’적일 수 있다.

국가가 낙태를 금지하는 것은 왜 위헌일까? 언론은 반드시 모든 사실을 확인한 후 보도해야만 하는 것일까? 국기를 불태우는 행위는 허용될 수 있을까? 포르노그래피는 금지되어야 할까? 왜 대학은 홀로코스트를 부정하는 연구를 한다는 이유로 학자를 해고할 수 없는 것일까? 시민의 자유는 어디까지 보호되어야 하는 것일까? 『자유의 법』은 ‘법철학의 거두’ 로널드 드워킨이 이러한 물음들에 대해 ‘자유’의 관점에서 일관되고 성실하게 답한 책이다. 로널드 드워킨은 ‘평등에 바탕을 둔 자유주의 사상’을 주창한 미국 법철학계의 최고 석학으로, 존 롤스의 뒤를 이어 영미권을 대표하는 자유주의 법철학자로 꼽힌다. 드워킨은 추상적 헌법 원리와 구체적인 소송 사건을 연결 지어 탁월하게 설명하는 것으로 정평이 높다. 이 책 『자유의 법』에서 드워킨은 20세기 후반 미국 연방대법원에서 이루어졌던 중요한 판결을 다루면서, 법이 자유를 보호할 때 민주주의가 더욱 강건해질 수 있음을 보여준다.
판사들은 민주주의의 수호자인가 찬탈자인가?
이 책에서 저자가 진지하게 대결하는 한 가지 주제는, 헌법을 해석하는 판사들의 권한(사법 심사권)에 대한 정치적 공격이다. (인민이 선출한) 입법부가 제정한 법률을 비선출직 판사들이 위헌인지 아닌지 판단하는 사법 심사는 민주주의에 대한 사실상 찬탈 행위나 다름없다는 비판이다. 레이건과 부시 같은 보수주의 대통령들은 낙태와 같은 사안에서 사법부가 정치적 중립을 지키지 않고 자유주의적인 판결들을 내린다고 불만을 표했다. 보수주의자들은 미국의 사법 시스템이 판사 자신의 도덕적 확신을 다수 공중에게 부과할 수 있는 절대적 권한을 주고 있다고 비판했으며, 판사들로부터 권력을 회수해 인민에게 되찾아줄 것을 약속했다.
드워킨은 이러한 비판에 대해 적극 반박하면서, 다수가 원하는 것을 관철하는 다수결민주주의의 관점이 아니라, 시민의 평등한 지위를 전제로 하는 입헌민주주의의 관점에서 보자고 제안한다. 입헌적 관점에서는 개인의 헌법적 권리를 지켜내는 법원의 권한이 전혀 민주주의와 배치되지 않는다. 판사들은 민주주의의 적이 아니며, 법원은 사법 독재 기구가 아니다. 오히려 법이 자유를 수호할 때 사회는 더 민주적일 수 있고, 시민은 공동체의 진정한 구성원이 될 수 있다.

도덕적 독법
일부 보수주의자들은 헌법을 해석하는 문제에 있어서 헌법을 입안한 사람들의 ‘본래 의도’에 맞게 해석해야지 도덕적 원리에 근거해서 판사들이 판결을 내려서는 안 된다고 주장했다. 이에 대해 드워킨은 법은 도덕과 분리되지 않고 합체되어 있으며, 판사가 헌법을 해석할 때 도덕적 원리에 따라 해석해야 한다는 “도덕적 독법(moral reading)”을 주창했다. 도덕적 독법은 정치적 도덕을 헌법 해석의 심장부로 끌어들인다.
예를 들어 미국 공립학교에서 인종 분리를 위헌으로 규정한 브라운 판결(1954년)은, 흑인의 평등한 권리 보호를 위해 제정된 수정헌법 14조를 도덕적 독법으로 해석했기 때문에 가능했다. 당시 헌법 입안자들의 원래 의도는 인종 분리 학교를 금지하는 것이 아닐 가능성이 크기 때문이다. 그러나 현대의 판사들은 이 헌법이 갖고 있는 도덕적 원리를 적용하여 해석했으므로 인종 분리 학교가 위헌이라는 판결을 내릴 수 있었다.
그렇다고 해서 도덕적 독법이 판사 자신의 도덕적 견해를 무차별적으로 적용하는 것은 전혀 아니다. 도덕적 독법은 판사들에게 그들 자신의 양심의 속삭임이나 자신의 계급이나 분파의 전통을 따르라고 요구하는 것이 아니다. 드워킨에 따르면, 원리에 따른 헌법 해석은 어디까지나 헌법의 ‘통합성’에 맞게 규율되어야 한다. 헌법은 그것이 설계된 전체적인 구조와 과거 헌법 해석의 지배적인 방향과 일관되게 해석되어야 하는 것이다. 도덕적 독법은 도덕 원리에 따라 헌법을 해석하는 것일 뿐만 아니라, 법 전통의 역사와 통합성이라는 제약 속에서 이루어지는 것이라고 드워킨은 강조한다.

생명 윤리, 표현의 자유, 적극적 조치
이 책은 20세기 후반 미국에서 제기된 거의 모든 헌법상의 큰 쟁점들을 논한다. 1부 <삶, 죽음, 인종>에서는 낙태를 중심으로 생명과 죽음에 관한 헌법적 권리와 쟁점을 다룬다. 여기에는 안락사와 프라이버시, 개인이 자신의 삶에 대해 결정할 수 있는 권리 등이 포함된다. 2부 <표현, 양심, 성>에서는 주로 표현의 자유와 관련된 쟁점들이 다루어진다. 언론의 자유와 검열, 포르노그래피를 둘러싼 논쟁, 그리고 학문의 자유가 왜 표현의 자유로 포괄되지 않는 특별한 중요성을 갖는지를 논한다. 3부는 미국 연방대법원 판사들―위대한 판사들과 자질이 부족한 판사들―에 대한 이야기를 다루며 도덕적 독법에 반대하는 논변들이 얼마나 근거가 없으며 조야한지 설명한다. 이 책 『자유의 법』은 거장의 통찰을 통해 자유에 관한 심층적이면서도 통합적인 사유의 길로 독자들을 안내할 것이다.

이 책은 사실상 지난 20년 동안 제기된 거의 모든 헌법상 큰 쟁점들을 논한다. 여기에는 낙태, 적극적 조치, 포르노그래피, 인종, 동성애, 안락사 그리고 표현의 자유가 포함된다. 몇몇 장들은 미국 연방대법원의 구체적인 판결을 다룬다. (7쪽)

나는 역사와 통합성이라는 이 제약을 강조한다. 왜냐하면 이 제약들은 도덕적 독법이 판사들에게 그들 자신의 도덕적 확신을 나머지 사람들에게 강요하는 절대 권력을 준다는 흔한 불평이 얼마나 과장되었는지 보여주기 때문이다. 매콜리는 미국 헌법이 닻 없이 항해한다고 말했을 때 틀렸으며, 도덕적 독법이 판사들을 철학자 왕으로 바꿔놓는다고 말하는 다른 비판가들 역시 틀렸다. 우리의 헌법은 법이며, 다른 모든 법과 마찬가지로 역사, 실무 그리고 통합성에 닻을 내리고 있다. (23쪽)

공동체에 의해 원치 않는 아이를 출산하도록 강제당하는 여성은 더 이상 그녀 자신의 신체의 주인이 아니다. 그녀의 신체는 그녀가 공유하지 않는 목적을 위해 탈취된 것이다. 이것은 부분적인 노예 상태이며, 어떤 불리한 위치에 있는 시민들이 문화 유물이나 위협받는 종을 구하기 위해 감수해야 하는 것보다 엄청나게 더 심각한 자유의 박탈이다. 더군다나 강제된 임신이라는 부분적 노예 상태는 낙태를 거부당한 여성이 치러야 하는 대가의 시작에 불과하다. (161쪽)

레이건 대통령이 그의 임기 초반 법무부에 임명했던 우익 법률가들은 헌법에서의 ‘레이건 혁명’을 약속했다. 그들은 이 나라에서 사법부 임명에 활용되었던 심사 중 가장 엄격한 정치적 심사에서 살아남은 판사들만으로 모든 수준의 연방법원을 채우려 했다. 그리고 이 판사들에게 수십 년간의 헌법 선례를 폐기하는 판결을 내려 헌법이 더는 정당하지 못한 공적 권위에 대항하는 소수와 개인의 권리의 중요한 원천이 되지 않도록 할 것을 요구했다. (237쪽)

헌법 법률가와 학자들은 표현과 언론의 자유 조항들에 대해 서로 다른 많은 정당화를 제안해왔다. 그러나 그들 대부분은 주요한 다음 두 그룹 중 어느 한쪽에 속한다. 첫째는 표현의 자유가 도구적으로 중요하다는 것이다. 즉 사람들이 바라는 대로 말할 여하한 내재적인 권리가 있어서가 아니라, 사람들이 그렇게 말하는 것을 허용하는 것이 나머지 우리에게 좋은 효과를 가져오기 때문이라는 것이다. 예를 들어 홈스 대법관이 에이브럼스 사건의 반대 의견에서 선언했듯이, 자유로운 정치 토론이 금지되지 않으면 정치는 진리를 발견하고 오류를 제거할 가능성, 또는 좋은 정책을 산출하고 나쁜 정책을 억제할 가능성이 높아지기 때문에 표현의 자유가 중요하다고 이야기된다. (321쪽)

여기서 내가 말하고자 하는 것은 윤리적 개인주의의 이상이다. 이것은 다른 구성 요소들에 더해 우리 각자는 할 수 있는 한 우리의 삶을 성공적으로 꾸릴 책임이 있으며, 이 책임은 개인적이라고 주장한다. 그것이 개인적이라는 것은, 우리 각자는 무엇이 성공적인 삶인지를 스스로 느끼는 개인적 확신에 의해 스스로 결정해야 한다는 뜻이다. 윤리적 개인주의는 정치적 자유주의의 제도와 사고방식 뒤에 놓여 있는 영감이다. (402쪽)

서문: 도덕적 독법과 다수결 전제

1부 삶, 죽음, 인종
1장 위험에 처한 로 판결
2장 연기된 평결
3장 헌법이 말하는 것
4장 로 판결은 남았다
5장 우리는 죽을 권리가 있는가?
6장 발언 통제 명령과 적극적 조치

2부 표현, 양심, 성
7장 법정에 선 언론
8장 왜 표현은 자유로워야 하는가?
9장 포르노그래피와 혐오
10장 매키넌의 말
11장 왜 학문의 자유인가?

3부 판사들
12장 보크: 상원의 책임
13장 보크의 임명 무산이 의미하는 것
14장 보크 자신의 사후 분석
15장 토머스 후보 지명
16장 애니타 힐과 클래런스 토머스
17장 러니드 핸드

후주
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