일러두기

1.소개된 판결 중 일부는 독자들의 가독성을 높이고 이해를 돕기 위하여 문단을 나누거나 기호를 추가하였으며, 해당 사건과 관련한 당사자의 명칭을 A 회사, B 회사 혹은 ○○업체 등으로 단순화하였다.

2.소개된 판례와 관련한 법령은 2020. 12. 31. 기준 현행 법령의 내용을 수록하였다. 따라서, 판결 내용 중에 기재된 법령과 내용, 체계 등이 다를 수 있다.
또한, 관련 법령은 소개된 판례와 관련성이 큰 경우 다른 판결에서 열거된 내용과 중복되더라도 포함하여 작성하였다.

3. 법령의 명칭은 법제처가 정한 약칭을 사용하여 표기하였다.| 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률＝국가계약법

Ⅰ 공공계약과 국가계약법

1 개설 3

2 협약(공법관계)와 계약(사법관계) 8
▷협약(공법관계)과 계약(사법관계)의 구별 8

3 계약의 해석 13
▷처분문서의 해석 13
▷보충적 해석 13
▷국가를 당사자로 하는 계약의 해석방법 13
▷국가계약에 사법상 원리적용 및 상사 이율적용 범위 14

4 국가계약법 규정의 효력과 해석 16
▷효력규정 내지 강행규정 여부 판단기준 16
▷규정의 효력(부당한 특약금지 규정) 16
▷규정의 효력(대가지급 지연에 대한 이자규정) 17
▷규정의 효력(공공계약 체결시 계약서 작성절차관련 규정) 17
▷규정의 효력(물가변동으로 인한 계약금액 조정 등에 관한 규정) 18
▷규정의 효력(낙찰자 결정 등에 관한 규정) 18
▷규정의 효력(지체상금의 산정관련 규정) 19

Ⅱ 계약의 성립

1 개설 27

2 계약의 성립요건 33
가. 계약의 각 요소의 법적 성격 33
▷입찰공고와 입찰 및 낙찰의 법적 성격 33
▷낙찰자 결정의 법적 성질 33
나. 계약의 확정 34
▷공공계약 체결시 계약서 작성과 계약의 확정 34

3 입찰 37
가. 입찰의 무효 37
▷입찰절차의 하자에 따른 낙찰자 결정 무효의 기준 37
▷적격심사기준 위반의 효력(무효사유 비해당) 38
▷특별신인도 항목에 따른 적격심사 탈락(무효사유 비해당) 40
▷적격심사기준 위반으로 낙찰자 결정취소후 차순위자의낙찰자 선정결정의 무효여부(무효 비해당) 42
▷입찰서 일부 미제출의 효력(무효사유 비해당) 43
▷입찰서의 정정방법 관련 입찰무효여부(무효사유 비해당) 44
▷담합행위의 입찰무효 여부(무효사유 비해당) 44
▷타인의 경쟁참가 방해 또는 관계 공무원의 공무집행 방해로인한 입찰무효여부(무효사유 해당) 45
나. 입찰서의 취소 50
▷입찰서의 취소가능여부 50

4 낙찰 53
가. 낙찰자 결정절차 관련 53
▷낙찰자 결정의 법적 성질 53
▷낙찰적격심사의 정당성 판단기준 53
나. 낙찰자 결정 후 변경과 계약 미체결 54
▷낙찰자 결정후 계약의 주요한 내용 변경가능여부 54
▷낙찰자 결정후 계약체결을 거절하는 경우 손해배상의 범위 55
다. 낙찰자 지위 소송관련 문제 56
▷낙찰자 지위에 대한 확인의 소송을 구할 이익여부 56
▷제2순위 적격심사대상자의 확인의 소송을 구할 이익여부 56
▷제3자와 계약무효에 대한 확인의 소송을 구할 이익여부 57

5 입찰보증금 63
▷입찰보증금의 법적 성격 62

Ⅲ 계약의 체결과 계약특수조건

1 개설 67

2 계약서의 작성과 효력 70
▷공공계약 체결시 계약서의 작성과 효력 70
▷계약서 작성을 생략할 수 있는 경우 71

3 계약특수조건의 성격 74
▷계약일반조건과 계약특수조건의 관계(우선순위) 74
▷계약특수조건의 약관 해당여부 75

4 계약특수조건상 특약 78
▷특약의 부당계약으로서 무효판단 기준 78
▷‘물가의 변동으로 인한 계약금액 조정’ 규정의 특약금지여부(허용) 78
▷기술사용료를 업체에 전가시키는 특약의 금지여부(금지) 79
▷법상 지체상금 외에 추가적 지체상금 부과특약의 금지여부(허용) 80
▷지체상금을 연도별 계약금액이 아닌 총 계약금액 기준산정 특약의 금지여부(허용) 81

5 계약보증금 84
▷계약보증금의 법적 성격 84

Ⅳ 계약의 종류

1 개설 91

2 수의계약 100
▷입찰무효 규정의 수의계약 유추적용 여부 100
▷수의계약 관련규정의 개정으로 수의계약이 불가한 경우 100

3 장기계속계약 106
가. 총괄계약의 효력 106
▷총공사기간 연장시 총괄계약상 계약금액 조정 가능여부 106
나. 최종 공사수급인의 책임 113
▷장기계속공사계약에서 최종 공사수급인의 하자보수보증금납입의무여부 113


4
공동계약 116
가. 공동수급체와 도급인 간 관계 116
▷공동이행방식 공동수급체의 법적 성격과 법률관계－도급인에 대한 공사대금채권의 귀속 약정 116
▷공동이행방식 공동수급체의 개별 권리취득 약정을 부정한 사례 121
▷도급인에 대한 계약이행책임과 지체상금 123
▷도급인에 대한 선금반환의무 126
▷공동수급체의 하자보수이행의무와 하자보증보험 128
나. 공동수급체 구성원 간 관계 132
▷공동수급체의 공동원가부담 약정과 채무의 내용 132
▷공동수급체의 공동원가 관련 추가 공사비의 정산절차 135
▷공동수급체의 구성원의 파산 경우 탈퇴금지 약정의 효력 137
▷공동수급체의 공동불법행위시 구상권자에 대한 의무 144
다. 공동수급체와 하수급인 간 관계 144
▷공동수급체의 하도급 공사대금 지급 144
라. 공동수급체와 입찰의 무효 147
▷공동수급체 일부의 입찰참가 무효의 효력 147


5
대형공사계약(일괄입찰계약) 151
▷대형공사계약 중 일괄입찰계약의 법적 성격과 설계변경 151
▷일괄입찰계약시 추가 공사비 지급의무여부 152
▷일괄입찰계약시 담합업체의 설계보상비 반환의무여부 153

Ⅴ 계약의 이행

1 개설 163

2 목적물의 인도 169
▷제작물공급계약 등 도급계약상 목적물의 인도와 일의 완성 169

3 계약대금의 지급 173
가. 선금의 지급 173
▷선금의 지급과 반환 173
▷기지급된 선금 반환시 선금이자 약정의 성격 174
나. 기성금의 지급 179
▷기성금의 산정 179

4 계약금액의 조정 182
가. 물가변동에 의한 계약금액의 조정 182
▷계약금액 조정의 요건 및 절차(조정의 신청) 182
▷물가변동에 의한 계약금액 조정의 방법 183
▷품목조정률의 산정기준 184
▷‘물가의 변동으로 인한 계약금액 조정’ 규정의 효력 189
나. 설계변경으로 인한 계약금액의 조정 194
▷설계 변경으로 인한 계약금액조정 여부 194
다. 기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액의 조정 200
▷기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액조정 절차(조정신청) 200
▷‘기타 계약내용의 변경으로 인한 계약금액 조정’의 유추적용(관련법령이 계약기간 중 개정된 경우 계약금액 조정가능여부) 201

5 개산계약의 정산 206
▷개산계약 관련 예가율에 의한 정산원가 감액가능여부 206

6 하자의 보수 210
▷하자보수보증금의 법적 성질 210
▷손해배상액의 예정과 과실상계 211

Ⅵ 지체상금

1 개설 219

2 지체상금의 법적 성격 223
▷지체상금의 법적 성격 223
▷계약 해제와 지체상금 228
▷지체상금과 계약 해제에 의한 손해배상 청구가부 232

3 지체상금의 요건 235
▷이행지체(지체상금)와 하자(손해배상)의 판단기준 235
▷불가항력 등 귀책사유여부 238

4 지체상금의 감액 241
▷법원의 지체상금에 대한 감액 기준 241
▷손해배상액 예정과 위약벌 성격 모두 가진 지체상금 약정의 감액 242
▷지체상금의 감액시 과실상계 인정여부 242

Ⅶ 부정당업자의 입찰 참가자격 제한

1 개설 249

2 입찰 참가자격 제한의 법적 성격 261
▷국가 및 지방자치단체의 조치의 법적성격 261
▷공기업？준정부기관의 조치의 법적 성격 261
▷기타 공공기관의 조치의 법적 성격 263

3 입찰 참가자격 제한의 해석기준 267
▷입찰 참가자격 제한 관련 해석 267

4 입찰 참가자격 제한의 주체 272
▷정부기관 등이 조달청에 위임한 경우 처분의 주체 272
▷기타 공공기관이 조달청에 위임한 경우 처분의 주체 273

5 입찰 참가자격 제한의 대상 278
▷“계약상대자 또는 입찰자” 해당여부 278
▷“계약상대자”의 계약의 범위 279
▷기타 제한대상자 여부(중소기업협동조합과 조합원인 회사의 관계) 283
▷기타 제한대상자 여부(공공기관과 계약시 법인의 대표) 284
▷계약상대자 등의 대리인, 지배인, 그 밖의 사용인과 상당한 주의감독 287
▷입찰 참가자격 제한사유에 상대방의 고의？과실 필요여부 292

6 입찰 참가자격 제한의 사유 295
▷제1호 “계약을 이행함에 있어 부실？조잡 또는 부당하게하거나 부정한 행위를 한 자” 해당 여부 295
▷제2호 “경쟁입찰, 계약 체결 또는 이행 과정에서 입찰자 또는계약상대자 간에 .. 담합한 자” 해당 여부 300
▷제3호 “관련 법률에 따른 하도급에 관한 제한규정을 위반하여하도급” 해당여부 304
▷제4호 “사기, 그 밖의 부정행위로 입찰？낙찰 또는 계약의체결？이행 과정에서 국가에 손해 발생” 해당여부 307
▷제8호 가목 “경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자” 여부－시행령 제76조 제1항 제1호 가목 “계약에 관한 서류”의 범위 311
▷제8호 가목 “경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자” 여부－시행령 제76조 제1항 제1호 가목 “허위서류를 제출한 자”의 범위 312
▷제8호 가목 “경쟁의 공정한 집행을 저해할 염려가 있는 자” 여부－시행령 제76조 제1항 제1호 나목 “고의로 무효의 입찰을 한 자” 317
▷제8호 나목 “계약의 적정한 이행을 해칠 염려가 있는 자” 해당여부 321
▷지방계약법 제33조 “입찰 및 계약체결의 제한규정을위반하여 계약을 체결한 자” 해당여부 329

7 입찰 참가자격 제한의 가중, 감경 및 중첩 334
▷제한기준과 제한기간의 성격 334
▷1차 제재처분 이후 이전의 위반행위 발견 경우 처리방법 335

8 입찰 참가자격 제한의 효력 339
▷제한처분의 효력발생 시기－처분의 시작기간 이후에 처분이 고지된 경우 339
▷확장제재 조항(타 법률에 의하여 타 처분청에서 입찰 참가자격제한처분을 받은 업체의 입찰참가자격을 제한하는 조항)의 효력범위 341
▷합병회사의 입찰 참가자격 제한처분 승계－감경사유 해당여부 345
▷분할회사의 입찰 참가자격 제한처분 승계여부 346

9 입찰 참가자격 제한의 불복절차 350
▷제한기간 경과 후의 처분취소소송의 법률상 이익여부 350
▷제한처분의 효력(집행)정지 가처분절차 353

Ⅷ 부당이득금 및 가산금

1 개설 359

2 부당이득금과 가산금의 법적 성격 362
▷부당이득금의 법적 성질과 입증책임 362
▷가산금의 법적 성격 363

Ⅸ 계약의 해제/해지

1 개설 369

2 도급계약의 해제와 보수지급 373
▷공사계약의 해제와 보수지급범위 373

3 계약불이행과 하자담보책임 377
▷계약의 불이행에 따른 해제와 하자담보책임 377
▷선금 지급 후 계약이 해제된 경우 선금의 처리 381

Ⅹ 손해배상책임

1 개설 387

2 손해배상 책임의 발생여부 390
▷채무불이행 책임과 하자담보책임의 경합여부 390
▷이행보조자에 의한 손해배상 책임여부 394
▷입찰공고시 고지의무 위반과 손해배상여부 397
▷담합과 불법행위에 의한 손해배상 401

3 손해배상책임의 범위 405
▷입찰절차의 취소와 손해배상책임의 범위 405
▷낙찰자 결정 이후 계약체결을 거절하는 경우 손해배상의 범위 409
▷민법 제673조에 의한 도급계약 해제시 손해배상의 범위 411
▷설계/감리상 채무불이행과 공사도급계약상 채무불이행병존시 손해배상책임의 범위 413

4 손해배상책임의 소멸시효 415
▷채무불이행에 기한 손해배상의 소멸시효 기산점 415
▷장기계속계약에서 불법행위에 기한 손해배상의 소멸시효 기산점 418

？ 기 타

1 방산물자의 지정 및 취소 423
▷방산물자 지정취소의 법적 성격 423
▷방산물자 지정 및 취소의 위법성 판단 424
▷복수 방산업체 지정관련 기존 방산업체의 추가 방산업체지정취소소송의 원고적격여부 429

2 공공기관의 기타 조치의 법적 성격 433
▷조달청의 전자조달시스템상 거래정지조치의 법적 성격 433
▷공기업의 공급자등록취소 및 거래제한조치의 법적 성격 440
▷공기업의 계약특수조건상 추가 입찰 참가자격 제한조치의 법적성격 446
▷국가철도공단의 공사낙찰적격심사 감점처분의 법적 성격 450
▷방위사업청의 방산원가관리체계 인증취소의 법적 성격 453

[머리말]
오늘날 공공경제체계의 발전으로 공공분야 사업은 점차 대규모화되고 사업기간도 장기화되는 경우가 늘어나고 있으며, 다층적인 하도급관계 등 관련자들 간 이해관계도 복잡해지는 경향에 있습니다. 그로 인하여 사업의 원활한 추진을 방해하는 위험요소가 많아질 뿐만 아니라 해결해야 할 문제의 난이도도 한층 높아지고 있습니다. 더구나, 그와 관련한 법령체계도 갈수록 세분화되어 그 내용을 쉽게 파악하기도 힘들어지고 있습니다.
이러한 상황 속에서 공공사업을 위한 계약을 원활하게 시행하기 위해서는 계약 당사자들이 계약 체결의 첫 단계에서 이행의 마지막 단계까지 관련한 법령을 깊이 이해함과 아울러 사업 지연과 분쟁발생의 단계별 위험요소를 사전에 분석하고 대비할 필요성 또한 커지고 있습니다.
한편, 공공계약에서 계약의 당사자들은 서로가 각자의 이해관계에 따라 자신의 이익을 최대한 보장받기 위하여 협상하고 견제해야 할 상대방인 동시에 서로의 이익을 조정해 가면서 사업의 진행과정 중 발생하는 어려움들을 함께 극복하고 완성해야 할 동반자이기도 합니다.

저는 공직에 근무하면서 다수의 국방관련 민사 및 행정사건들을 경험하였고, 특히 방위사업청에서는 수억 원에서 수조 원까지 소요되는 다양한 무기도입사업들을 법률적으로 지원하고 경험하였습니다. 그 과정에서 바라보면 공공사업과 관련한 업무 시스템과 담당자들의 인식이 전반적으로 개선되어 가고 있음은 분명합니다. 그러나, 아직도 발주기관 내에는 일부이지만 공공사업의 신속한 완수라는 대명제 속에 계약 당사자인 기업들에 대하여 동반자의 입장에서 유연하고 합리적으로 대하기보다 경직되고 일방적인 태도와 관행이 잔존하고 있음을 보면서, 아쉬움을 느끼기도 하였습니다.
결국 계약 당사자들이 사업진행 단계별 위험요소에 대비하는 한편, 상생의 입장에서 협력적인 관계를 만들기 위하여 요구되는 구체적인 사항이 무엇인가를 찾기 위해서는 정부기관 등 사업 담당자들과 업체 관련자들이 현재까지 공공계약과 관련한 다양한 문제의 해법이 담겨있는 법리를 정확히 이해하는 것이 우선적으로 필요하다 할 것입니다.
이를 위하여 저는 공공계약의 수행과 관련된 분들과 더 나아가 공공계약분야를 연구하거나 관심을 가진 많은 분들이 공공계약의 체결과 이행과정에서 문제되었던 쟁점들에 대하여 다양한 판례의 내용을 살펴보고 검토할 수 있는 자료를 만들고 공유하는 것이 작지만 의미가 있을 것이라고 생각하였습니다. 그래서 부족하나마 이 책을 준비하게 되었습니다.
저는 이 책이 지금도 다양한 공공분야에서 사업을 진행하면서 부닥친 문제에 대하여 함께 머리를 맞대고 해결방안을 찾아나가고 있을 많은 분들이 좀 더 효율적이고 다 같이 만족스러운 결과를 만들어 낼 수 있는 단계로 한 걸음 더 나아가는 데 조금이나마 도움이 되기를 바랍니다.
마지막으로, 부족하지만 이 책을 만들기까지 제반 여건을 마련해 주신 법무법인(유한) 대륙아주의 이규철 대표 변호사님을 비롯한 모든 분들과 같은 국방ㆍ방산팀원이자 선배 군법무관인 조동양 변호사님, 홍창식 변호사님께 감사드립니다. 특히, 이 책을 검토해 주시며 조언을 아끼지 않으신 김현수 군법무관님과 김형동 군법무관님에게도 감사함을 전합니다.
또한, 부족한 저를 늘 인도해 주시는 주님께 감사드리고, 힘들 때 항상 옆에서 함께 해 준 아내와 딸, 아들에게도 이 자리를 통하여 특별한 고마움을 전합니다. 그리고, 이 책이 나올 수 있도록 물심양면으로 지원해 주신 박영사 관련자분들께도 지면을 통하여 심심한 감사를 드립니다.

2021년을 시작하며
 법무법인(유한) 대륙아주 변호사 윤대해