책 속에서

서 문

독자들의 초판에 대한 뜨거운 사랑에 힘입어 발간한 해 전권이 소진되었다. 여러 부분을 보완하여 1년 만에 전정판을 출간하였는데, 전정판도 1쇄가 모두 소진되었고, 추가 인쇄도 하였다. 독자들의 뜨거운 사랑에 보답하는 길은 완성도를 높이는 것이라 생각하여 이번에 다시 새롭게 판을 바꾸어 책을 내놓게 되었다.
이 책이 사랑받은 이유는 법학개론이나 생활법률이라는 책에서 해결하지 못한 법의 기본을 담고 있기 때문이다. 그것은 법해석, 그리고 법해석과 입법의 조화로운 설명이다. 법의 기본은 해석인데 해석을 쉽고 자세하게 설명한 책이 드물기 때문이다. 그리고 해석에만 몰두하여 입법이 무엇인지 기초적인 개념조차 익히지 못한 독자에게 입법과 법해석의 균형을 잡아주는 책은 지금까지 우리나라에서 찾아보기 어렵다는 것이다.
전정판에서는 초판의 체계를 유지하고 내용의 보완에 치중하였는데, 이번 판에서는 각 장의 체계도 새롭게 손을 보았다. 입법과 법해석을 보다 유기적으로 엮어 독자에게 전달하고자 하였다.
이번 개정의 가장 큰 변환은 새로운 저자가 합류한 것이다. 새로운 저자는 충남대학교 법학전문대학원 최윤석 교수이며, 그는 독일 본(Bonn)대학교에서 민법과 로마법에 정통한 롤프 크뉘틀(Rolf Knutel) 교수의 지도하에 민법과 로마법 및 법역사(법제사)를 전공한 법학자이다. 최윤석 교수의 합류로 이번 판의 가장 큰 특징 중의 하나인 법해석방법론의 이론적 논의를 법을 처음으로 공부하는 사람들에게 알맞은 기초적인 수준으로 보강할 수 있었다.
신학(θεολογ？α) 분야 중에서 기독교 신학(christliche Theologie)의 기준이 되는 성경의 해석방법론은 오늘날의 법의 해석방법론과 무관하지 않다. 법의 해석방법론은 다양하지만 그중 독일 역사법학파(historische Rechtsschule)의 대표적인 법학자로, 로마법학의 대가인 프리드리히 칼 폰 사비니(Friedrich Carl von Savigny)의 전통적인 4가지 해석방법들(소위, “canones”)은 오늘날에도 법의 해석에 있어서 정확한 기준을 제시하고 있다. 여기에 목적론적 해석방법(teleologische Auslegung)을 보충한 해석방법론을 칼 라렌츠(Karl Larenz)가 자신의 법학방법론(Methodenlehre der Rechtswissenschaft)을 통하여 제시하고 있는바, 이에 관한 기초적인 내용을 이번 개정판이 담고 있다는 점은 법해석을 진행함에 있어서 초학도들에게 매우 유익한 일이라고 생각한다.
본 개정판의 큰 의미는 독일의 저명한 민법학자인 디이터 메디쿠스(Dieter Medicus)가 제시하고 있는 청구권들을 기초로 하는 민사사례해결방법론을 새로운 장으로 추가하였다는 점이다. 메디쿠스의 민사사례해결방법은 독일전체의 법과대학 학생들이 민사사례해결을 위하여 필수적으로 학습하는 내용이며, 독일 제1차 국가사법시험(1. Juristische Staatsexamen, 현재는 폐지되었지만, 종전에 시행되었던 우리의 사법시험에 해당하는 시험)에서 활용되고 있는 민사사례답안작성방법의 전형을 제공하고 있다. 법학을 처음 접하는 독자에게는 어려울 수 있지만, 이 책을 발판으로 가장 기초적인 민사사례해결방법론을 학습함으로써, 이후에 좀 더 심화된 법해석을 연구할 독자에게는 좋은 지침이 될 것이라고 생각한다.
아울러 이번 개정에서는 판례의 오탈자도 정비하였다. 판례는 원문을 그대로 소개하는 것이 당연하지만, 독자의 이해를 위해 띄어쓰기나 간단한 오탈자는 손을 보았다.
이번 개정에서도 도움을 주신 분들이 있다. 먼저 가장 큰 도움은 개정작업을 할 수 있도록 사랑을 보내준 독자들이다. 깊이 감사드린다. 이 책이 나올 수 있도록 과학기술정책학도에게 입법과 법해석 특강 기회를 준 충남대학교 행정학부 교수이자 국가정책연구소장 이찬구 교수님께 감사의 말을 전하지 않을 수 없다. 대학에서 이 책으로 실제 강의를 진행하면서 여러 소중한 의견을 내준 우송대학교 홍승희 강사에게 감사의 마음을 전한다. 아울러 꼼꼼히 오탈자를 확인해준 충남대학교 법률센터 허성진 박사에게도 감사드린다. 마지막으로 책을 새롭게 보완할 수 있도록 기회를 주신 박영사 임재무 전무, 정연환 과장께 감사드리고, 편집에 수고해준 장유나 과장에게도 감사드린다. 이분들에게 깊은 감사의 마음을 표하는 것으로 서문에 갈음한다.

2023. 2.
저자들 씀

제1장 법의 체계와 법해석 1
1. 법의 체계 3
가. 헌법4 / 나. 법률과 조약(국제법규)4 / 다. 명령5
라. 행정규칙(훈령, 예규, 고시 등)5 / 마. 자치법규6
2. 법령 현황 6
3. 법해석의 개념 7
가. 법률관계와 법해석7 / 나. 입법자의 의사와 법해석9
4. 법해석의 필요성 9
5. 법해석의 중요성과 한계 17

제2장 법해석방법론 25
1. 법률해석의 이론적 기초 27
가. 사비니의 법해석론27 / 나. 라렌츠의 법해석론28
2. 유권해석과 무권해석(학리해석) 33
가. 의의33 / 나. 구별기준 및 효력 34
다. 유권해석별 효력(구속력)의 차이34 / 라. 학리해석의 중요성35
3. 유권해석의 종류 35
가. 입법해석36 / 나. 행정해석41 / 다. 사법해석(재판해석)49
4. 무권해석(학리해석) 52
5. 무권해석의 방법 53
가. 문리해석53 / 나. 논리해석58 / 다. 목적론적 해석99
라. 학리해석의 위험과 한계101
6. 합헌적 법률해석 104
가. 헌법과 법률해석104
나. 합헌적 법률해석과 재판(결정) 유형110
다. 합헌적 법률해석의 한계120
7. 학설의 구분 120
가. 통설120 / 나. 다수설과 소수설121 / 다. 유력설122

제3장 입법과 입법학 127
1. 입법과 입법학 129
가. 입법의 개념129 / 나. 입법의 기능129
다. 학문으로서의 입법, 입법학129
2. 입법정책결정 130
3. 입법과정 131
가. 입법과정의 개념131 / 나. 입법과정의 기능132
다. 입법과정과 법해석의 관계132
4. 입법기술 133
가. 입법기술의 개념133 / 나. 입법기술의 적용원리133
다. 입법기술의 적용지침136
5. 입법평가 / 입법영향분석 138
6. 입법논증 139
7. 입법과 법해석의 관계 141
제4장 입법과정 143
1. 정부 입법과정 개관 145
2. 소관부처 입안 146
3. 관계기관의 협의 147
4. 사전영향평가 148
5. 입법예고(행정절차법 등) 148
6. 규제심사(행정규제기본법) 149
7. 법제처 심사 150
8. 차관회의 및 국무회의 심의 150
9. 대통령의 재가, 국무총리 관계 국무위원의 부서 151
10. 국회제출 152
11. 법률안의 입안 및 제출 154
가. 의원 발의 법률안(국회법 제79조)154
나. 위원회 제안 법률안(국회법 제88조)155
12. 법률안 심의 156
가. 본회의 보고 및 위원회 회부(국회법 제81조)156
나. 입법예고(제82조의2)158
다. 소관 (상임)위원회의 심사(국회법 제58조)158
13. 법제사법위원회의 체계 자구 심사(국회법 제86조) 161
14. 위원회의 심사보고서 제출(국회법 제66조) 161
15. 전원위원회 심사(국회법 제63조의2) 161
16. 본회의 심의 및 의결(국회법 제93조) 162
17. 법률안 정리 및 정부이송(국회법 제97조 및 제98조) 163
18. 공포(헌법, 국회법, 법령 등 공포에 관한 법률 등) 163
19. 법률안의 재의요구 164

제5장 헌법과 주요 법률의 해석원리 167
1. 헌법의 해석원리와 특징 169
가. 의의169 / 나. 헌법 고유의 해석방법169
다. 헌법해석 지침170
2. 민법의 해석원리와 특징 173
가. 의의173 / 나. 민법해석의 원리174
3. 민사소송법의 해석원리와 특징 181
가. 민사소송의 이상과 해석181
나. 소송법규의 특징과 해석182
다. 민사소송법과 사적자치원칙187
라. 신의성실의 원칙187
마. 민사소송법 해석에 있어서의 연속성 중요188
4. 행정법의 해석원리와 특징 190
가. 행정법규의 특징과 해석190
나. 단일 행정법의 부재와 행정기본법의 제정190
다. 행정의 특징과 해석191 / 라. 행정법상의 일반원칙192
마. 행정법규의 해석과 행정해석197
바. 행정법규 해석례198 / 사. 행정법 해석시 주의점200
5. 형법의 해석원리와 특징 201
가. 죄형법정주의와 유추해석201 / 나. 형법이론과 해석203

6. 형사소송법의 지도이념과 해석원리 209
가. 형사소송법의 목적과 지도이념209
나. 형사소송법의 해석원리209 / 다. 형사소송법 해석과 형법211
7. 법해석에 있어서의 대륙법과 영미법 213
가. 사법해석에 있어서의 대륙법과 영미법213
나. 영미법계와 대륙법계에서의 법적 안정성과 구체적 타당성214
다. 외국법 해석215

제6장 민사사례해결 방법론 217
1. 디이터 메디쿠스(Dieter Medicus)의 다양한 청구권들 (Anspruche)에 따른 검토방법 219
2. 구체적 사례적용 220
가. 계약상 청구권220
나. 보호의무 위반으로부터 발생하는 청구권, 예컨대 계약체결상의 과실230
다. 사무관리에 기한 청구권231
라. 물권적 청구권 및 이 물권적 청구권으로부터 도출된 비물권적 청구권231
마. 불법행위 및 위험책임으로부터 발생되는 청구권236
바. 부당이득에 기한 청구권236
3. 변형사례 검토 236
가. 계약상 청구권237
나. 사무관리에 기한 청구권238
다. 물권적 청구권 및 이 물권적 청구권으로부터 도출된 비물권적 청구권239
라. 불법행위 및 위험책임으로부터 발생되는 청구권240
마. 부당이득에 기한 청구권240
제7장 법해석에 있어서의 이념과 법률가의 자세 243
1. 이념 - 법적 안정성과 구체적 타당성의 대립과 조화 245
가. 이념으로서의 법적 안정성과 구체적 타당성245
나. 양자의 충돌245 / 다. 결론247
2. 법해석에 임하는 법률가의 자세 250
가. 균형감250 / 나. 문제의식251
다. 약자 보호의 필요성과 한계251

제8장 판결서의 구성과 해석 255
1. 판결서와 해석 257
가. 판결서의 해석과 법해석257
나. 재판의 종류와 판결서(판결문)의 의의257
다. 판결(判決)과 판례(判例)259
라. 판결서의 형성 과정과 선고259
2. 판결서 기재사항 260
가. 필수적(필요적) 기재사항(민사소송법 제208조)260
나. 임의적 기재사항 등261 / 다. 소장과의 관계261
라. 실무 관행265
3. 사건의 표시 267
가. 표시 방법267 / 나. 사건번호와 사건별 부호문자268
다. 접수번호와 검색숫자269 / 라. 사건명269 / 마. 종합271
4. 당사자 지위의 표시 271
가. 일반(원고, 피고)271 / 나. 지위 중복과 당사자 표시271
다. 항소심272 / 라. 상고심273
마. 다수 당사자가 있는 경우273
제9장 대법원 판결서의 구성과 해석 275
1. 전원합의체 판결과 부 판결 277
2. 판례공보와 *와 ★의 표시 278
3. 판시사항 278
4. 판결요지 280
5. 참조조문과 참조판례 284
가. 참조조문284 / 나. 참조판례284
6. 원심판결 285
7. 주문과 이유 286
가. 주문286 / 나. 이유286 / 다. 다수의견과 소수의견 등286

[부록] 법해석 실습 대법원판례
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