개정판 머리말

졸저 ‘상사중재법’(2011년)이 출간된 지 어느덧 7년이 지났고, 그 기간 동안 중재 분야에서 상당한 변화가 있었다. 우선 국?내외적으로 중재의 필요성과 중요성이 증가되면서 이에 대한 관심도 매우 높아졌다. 우리나라도 2016년에 중재법을 개정하였는데, UNCITRAL모범법안(2006)을 고려하여 임시적 처분에 관한 제3장의 2를 신설하였고, 중재대상을 확대하였으며 중재판정집행을 용이하게 하였다. 또한 중재의 활성화를 위하여 2017년에 ‘중재산업진흥에 관한 법률’을 제정?시행하였다. 한편 ICSID협약에 의한 중재, 즉 ‘투자자?국가간 분쟁해결방안’(ISDS)이 대부분의 FTA와 BIT에 포함되고, 최근 해외투자자들이 우리 정부에 대하여 ISDS를 제기하는 경우가 늘어남으로써 이에 대한 보다 깊은 연구가 필요하게 되었다.
지난 7년 동안, 저자의 신상에도 적지 않은 변동이 있었다. 2012년 9월 헌법재판관으로서의 임기를 마친 후, 2013년부터 학교법인 을지학원 이사장, 대한변협 법률구조재단 이사장, 김앤장 사회공헌위원장 등 여러 직책을 한꺼번에 맡게 되었고, 결국 공직에 있을 때보다도 훨씬 바쁜 시간을 보내고 있다.
사실 2000년에 ‘상사중재법론’을 출간할 때만 하여도, 실무가인 저자가 중재에 관한 교과서 한 권을 집필하였으니 내 임무는 완수하였다고 생각했다. 그런데 저서가 학계에서 예상 밖으로 호평을 받다 보니, 마치 부모가 아이를 낳은 후 훌륭하게 키워야 하는 것처럼, 학문의 흐름을 지속적으로 연구하여 책의 내용을 보완해 나가야 한다는 부담감을 갖게 되었다. 이를 위한 여러 방안을 강구한 끝에, Black’s Law Dictionary나 Russel on Arbitration처럼 후학들의 도움을 받아 학술서를 진화시키는 것이 가장 바람직하다고 판단하였다. 그래서 저자의 사법연수원 제자이자 저자가 아는 법률가 중 가장 학구적인 최승재 박사에게 공저를 부탁하였고, 감사하게도 최 박사가 흔쾌히 승낙해 주었다. 최 박사는 국내대기업과 글로벌 기업의 사내변호사, 김앤장을 비롯한 로펌의 변호사, 대법원 재판연구관, 법학전문대학원 교수 등을 역임한 그야말로 깊이와 폭을 함께 갖춘 극소수의 법률가로서, 저자의 ‘믿고 보는 제자’이다. 최 박사가 공저를 맡아 줌으로써, 저자는 이제 ‘상사중재법’의 미래에 대하여 걱정하지 않아도 되게 되었다.
최 박사의 머리말에서 상술되겠지만, 이 책의 특징과 기본적인 틀은 기존의‘상사중재법’과 크게 다르지 않다. 다만 우리 중재법의 개정된 부분, 그 동안 개정된 국제협약이나 외국 중재법, 국내?외 새로운 판례 및 중재제도의 발전방향 등에 관하여 그 내용을 보완?발전시켰다.
개정판의 출간과 함께, 기존 ‘상사중재법’의 머리말에서 말씀드렸던 국내?외 교수님들과 후배들께 다시 한번 깊은 감사의 말씀을 드린다. 그 분들이 아니었으면, 게으른 저자가 학술서를 집필한다는 것은 상상하기도 어려웠을 것이다. 그리고 3번에 걸쳐 ‘상사중재법’의 발간을 도와주신 박영사의 안종만 회장님과 조성호 이사님께 고마움을 표시하고 싶다.

[독자들을 위한 제2저자의 개정방향 설명]
？상사중재법？은 제2저자인 제가 사법연수원 병아리 시절 실무가로서 기본을 가르쳐주신 존경하는 스승님이신 목영준 전 헌법재판관님께서 저술하신 중재법의 기본서로서 이 땅의 중재법의 새 지평을 연 책입니다. 스승님께서 이 책의 공저를 불민한 사람에게 말씀하실 때 이를 할 능력이 없음을 말씀드렸으나 스승님의 뜻이 있으실 것으로 생각하고 결국 해보기로 하였으나 그 부담감과 무능함에 대한 고민은 이루 말을 할 수 없었음을 먼저 말씀드립니다. 지금 이 순간에도 역저에 누를 끼친 것이 아닌가 하는 우려를 가지고 교정을 마무리합니다.
중재에 대한 문헌연구를 해오던 것에 더해서 일천한 경험이기는 하나 상사중재원의 중재인으로서, 중재사건의 대리인으로서 경험하면서 이 책을 보는 실무가들에게 가이드로서 이 책이 가지는 의미를 알기에 이 번 개정에서는 다음과 같은 점을 염두에 두고 작업을 하였습니다.
첫째, 기본적으로 스승님의 책이 가지고 있는 골격과 견해를 유지하였습니다. 이 책의 개정작업을 하면서 느끼게 된 것은 이 책에 담긴 스승님의 엄청난 내공과 중재에 대한 애정입니다. 처음 삭제를 고민하였던 9장을 그대로 두기로 한 것은 중재법과 중재산업의 발전방향에 대한 스승님의 탁견은 여전히 유효한 것이었기 때문입니다. 이 부분은 한편으로서는 우리나라가 중재법의 개정과 함께 많은 발전이 있었지만 여전히 개선점으로 스승님께서 제시하신 것들이 유효한 것이라는 점이 아쉬운 면이기도 했습니다. 그러나 역으로 시간이 지나도 여전히 관통하는 스승님의 중재에 대한 인사이트를 볼 수 있었습니다. 이 부분은 판이 개정되면서 모두 극복되어 스승님께서 바라시는 바와 같이 우리나라가 중재지로서 가장 선호되는 그런 날이 오면 자연히 삭제될 것입니다.
둘째, 이번 개정판에서는 2016년 개정중재법을 반영하였습니다. 개정중재법은 상당히 큰 폭의 개정이었고 스승님께서 기존 상사중재법에서 제시하셨던 견해들이 입법이 된 것이 다수 있었습니다. 그리고 상사중재원의 중재규칙의 개정과 프랑스 민사소송법(중재부분)을 포함한 외국중재법의 개정내용을 반영하는 작업도 하였습니다. 이런 작업을 통해서 책의 최신성을 유지할 수 있도록 하였습니다.
셋째, 개정을 통해서 지난 판 이후 지금까지 나온 문헌들을 반영함으로써 중재와 관련된 연구성과들을 반영할 수 있도록 하였습니다. 중재는 스포츠 중재와 지적재산권법 분야의 중재와 같이 다양한 분야의 분쟁에서 적절한 분쟁해결수단으로 기능하고 있습니다. 교과서에서 문헌을 직접적으로 반영하기에 한계가 있는 부분은 문헌을 소개하여 독자가 직접 찾아볼 수 있도록 하려고도 하였습니다.
이 책의 개정에서 잘못된 부분이나 부족한 부분은 오로지 공동저자인 저의 부족함과 불민함으로 인한 것이고 질정과 비난은 제게 하여 주시길 독자들께 부탁드립니다. 존경하는 스승님을 이어서 책을 개정하는 일이 주는 엄청난 부담감은 역사의 일부가 되어 간다는 의미로 노력을 하는 이유가 되었습니다. 최종교정을 하는 2018. 7. 4. 지금 이 순간에도 우리 정부가 이란계 가전회사의 대주주인 디야니가문이 제기한 투자자-국가분쟁(ISD) 관련 국제중재에서 패소한 것에 대해서 영국법원에 중재판정 취소의 소를 제기하기로 하였다는 뉴스가 나왔습니다(news 1, 2018. 7. 4. 자) 이 사건은 우리 정부가 ISD에서 패소한 첫 사례로서 ?이후 전개가 주목됩니다. 이 사건을 포함하여 이번에 개선하지 못한 사항들은 스승님께 더 배우고 공부하고 중재에 대한 경험을 키워서 나은 다음을 기약하고자 합니다. 이 책이 조금이나마 중재법 실무와 연구를 하시는 모두 이 땅의 제현들에게 도움이 되었으면 합니다.

2018년 7월 4일
김앤장 사회공헌위원회에서 제1저자 목영준
세종대학교 법학부 연구실에서 제2저자 최승재

머 리 말

저자가 서울지방법원 부장판사로 재직 중이던 2000년에 출간된 ‘상사중재법론’은 그 내용이 만족스럽지 못함에도 많은 분들이 읽어 주시고 과분한 평가를 하여 주셨다. 그때로부터 10여 년 동안 중재법 분야에서는 많은 변화가 있었는데, 우선 우리나라에서 중재에 대한 관심이 매우 높아졌고, 이에 따라 많은 학자와 실무가들이 중재에 관하여 깊은 연구를 바탕으로 충실한 논문을 다수 발표하였다. 또한 중재의 필요성이 높아지면서 대형 로펌마다 국제중재팀이 구성되었고, 각종 모의국제중재대회가 열려 장래가 촉망되는 예비법조인들이 중재에 관한 지식과 영어능력을 보여 주고 있다. 나아가 젊고 유능한 법조인들이 국제중재 분야에 뛰어들어 국제적 중재기관의 이사, 사무총장, 중재인 등이 되었고, 대형 국제중재회의가 연차적으로 국내에서 개최되고 있다. 저자는 이러한 국제회의에서 기조연설이나 dinner speech를 하면서 우리나라 중재의 국제적 위상이 몰라보게 높아졌음을 느낄 수 있었다.
한편 중재에 관한 국제적 환경도 급격히 변화되고 있다. ICC, LCIA, AAA 등과 같은 국제중재기관들이 유럽과 미주를 넘어 아시아에서의 중재를 유치하기 위하여 박차를 가하고 있고, 지금까지 경제규모에 비추어 중재에 관하여 지지부진하던 일본이 2004년 중재법의 전면 개정을 이루면서 중재의 활성화를 도모하고 있으며, 중국도 국제중재의 유치와 발전에 심혈을 기울이고 있다. UNCITRAL은 개정 중재규칙과 2006년 개정 모범법안을 만들어 중재의 국가간 통일화에 노력하고 있고, 국가간에 체결하는 자유무역협정(FTA)과 상호투자협정(BIT)에 중재조항은 필수적인 요소가 되었다.
사실 저자는 2000년 ‘상사중재법론’을 출간한 이후 중재에 대한 연구를 소홀히 해 왔다. 2003년 대법원장 비서실장을 시작으로, 법원행정처 기획조정실장, 차장 등 주로 사법행정을 담당하면서 학문을 연구할 시간을 갖기 힘들었고, 2006년 헌법재판소 재판관이 되면서는 그동안 익숙하지 못하였던 공법 분야에 집중하지 않을 수 없었다. 그나마 박사학위논문을 쓰는 과정에서 중재에 대한 최신 지식을 보완할 수 있었고, 헤이그 상설국제재판소의 재판관으로 있다는 사실과 1년에 몇 번 하는 국제 및 국내 강연을 통하여 중재에 대한 관심을 놓지 않으려고 노력하였다. 그러나 국내중재에 있어서 선택적 중재조항 등 새로운 관심사항이 계속 등장하였고, 우리 법원의 판례도 상당수 축적되었으며, 국제중재에 있어서도 저자가 참고하였던 외국의 저서가 개정되고 외국 법원의 판례도 생성되면서, 기존의 저서로는 중재를 공부하고 연구하는 분들의 욕구와 기대를 충족시킬 수 없게 되었다. 그리하여 지난 2년 동안 나름대로 시간을 내어 기존의 ‘상사중재법론’을 보완한 새로운 중재교과서를 출간하게 되었다.
이 책은 기존의 ‘상사중재법론’을 토대로 하고 있으므로, 그 책의 특징을 유지?보완하고 있다. 첫째, 이 책은 국내중재를 기초로 하면서도 국제중재에 많은 부분을 할애하였다. 즉 세계 10위권의 무역대국인 우리나라의 국제적 거래량이 증가함에 따라 무역분쟁 역시 급증할 수밖에 없으므로, 그 분쟁해결방안인 국제상사중재야말로 우리 기업인과 법률가들이 필수적으로 알아두어야 하는 지식이기 때문이다. 그리하여 이 책은 우리 중재법과 판례를 현재 시행 중인 국제협약, 국제상사중재규칙 및 외국의 입법례?판례와 비교?분석하면서 설명하였다. 둘째, 이 책은 중재법이론과 중재실무를 균형 있게 다루려고 시도하였다. 즉 중재제도를 정확하게 이해하기 위하여는 중재법에 관한 이론적 논의를 거쳐야 하므로 중재합의와 중재판정의 효력 등 법리적인 논의가 있어야 하지만, 한편 이 책의 주된 목적의 하나가, 상사거래에 관련된 우리 기업인들에게 중재제도를 널리 소개하여 그 중요성을 인식시키고자 하는 데 있으므로, 비법률가들도 쉽게 이해할 수 있도록 중재실무에 관하여 알기 쉽게 설명하려고 노력하였다. 셋째, 상사중재법은 상법, 민사소송법 및 국제사법 분야가 중복되는 분야이므로, 이 세 분야를 적절히 조화시키려고 노력하였다. 즉 세 분야를 골고루 다루기 위하여 특정 분야에 관하여 지나치게 깊은 논의는 자제하였다. 끝으로, 지난 11년 동안 새롭게 현출된 중재에 관한 쟁점들을 빠짐없이 다루었고, 기존의 책에서는 언급되지 않았던 일본과 중국의 중재제도를 비교적 상세히 소개하였으며, 새롭게 개정된 국제협약이나 외국의 중재법, 우리나라 및 영미와 유럽의 새로운 판례들을 설명하였다.
그러나 이 책을 집필하는 과정에서 실무를 하면서 책을 쓴다는 것이 쉽지 않다는 사실을 다시 한번 발견하였고, 집필을 마친 지금도 책이 담고 있는 내용의 폭과 깊이에 대하여 불만족스럽기 그지없다. 그나마 지난 ‘상사중재법론’보다는 최신화된 지식을 독자들에게 전달할 수 있다는 점과 이 책의 출간으로 우리나라에서 상사중재제도가 보다 넓고 긍정적으로 인식되었으면 하는 희망에 다소 위안을 삼으려 한다.
이 책을 쓰면서, 실무가인 저자가 학문적 끈을 놓지 않게 격려하여 주신 교수님들께 다시 한번 고마움을 느꼈다. 최기원 전 서울대학교 법과대학 교수님, 송상현 국제형사재판소장님, 김종인 박사님, 이제 고인이 되신 von Mehren 교수님, Koln대학의 Bockstiegel 교수님, Harvard Law School의 Alford 교수님, 연세대학교 법학전문대학원의 손한기 교수님, 서울대학교 법학전문대학원의 김화진 교수님 모두께 깊은 감사를 드린다. 그리고 이 책을 발간하도록 도와주신 박영사의 안종만 회장님, 조성호 부장님, 김선민 부장님, 문선미 씨께 감사드리고, 교정을 보아 준 손창일 수원대학교 교수와 김지현 헌법연구관, 예비법조인이자 저자의 딸인 혜원에게 깊은 고마움을 표시하고 싶다.

2011년 5월 31일
헌법재판소에서 저자 씀

제1장 서 론
【1】 중재제도의 개관 3
1. 사인간 분쟁의 발생과 그 해결방안 3
가. 소 송 3
나. 소송에 의하지 아니한 분쟁해결방안 4
(1) 협상(negotiation) 및 화해(compromise) / 4
(2) 알선(intermediation, mediation) / 5
(3) 조정(調停, conciliation) / 5
(4) 중재(arbitration) / 5
(5) 기 타 / 5
2. 중재의 의의 6
가. 분쟁당사자간의 합의 6
나. 중재인의 사인성 6
다. 중재판정의 구속력 6
3. 중재제도의 장단점 7
가. 장 점 7
(1) 탄력성(flexibility) / 7
(2) 우의성(友誼性, amicability) / 8
(3) 전문성(expertness) / 8
(4) 비밀성 또는 비공개성(confidentiality) / 8
(5) 판단주체선정에 있어서의 자치성(autonomy) / 8
(6) 국제분쟁에 있어서의 중립성(neutrality) / 9
(7) 국제분쟁에 있어서 승인과 집행의 용이성 / 9
나. 단 점 9
(1) 불확실성 / 9
(2) 진실발견의 어려움 / 9
(3) 국내중재에 있어서 집행가능성의 감소 / 10
(4) 다수당사자간의 분쟁을 일거에 하나의 절차에서 해결하기가 어려움 / 10
다. 여 론 11
(1) 신속성(speedness) / 11
(2) 경제성(low cost) / 11
4. 국제상사중재의 필요성 12
【2】 중재제도의 연혁 12
1. 국 제 12
가. 최초 발생단계 12
나. 발전단계 13
2. 국 내 14
가. 고전적 의미의 중재 14
나. 현대적 의미의 중재 14
(1) 의용 민사소송법 / 14
(2) 중재법제정과 상사중재기구의 설치 / 14
(3) 뉴욕협약에의 가입과 중재법의 일부개정 / 15
(4) 중재법의 전면개정 / 15
(5) 2016년 중재법 일부개정 / 17
다. 중재에 관한 우리 법원(法源) 21
(1) 국 내 법 / 21
(2) 국제조약 / 23
【3】 중재제도의 분류 26
1. 상사중재와 비상사중재 26
2. 국내중재와 국제중재 27
가. 구별의 필요성 27
나. 구별기준 27
(1) 분쟁의 성격 / 27
(2) 당사자들의 국적 또는 주소 / 28
(3) 혼 합 형 / 28
다. 우리나라 28
라. 내국판정과 외국판정 29
3. 임시중재와 상설중재 30
【4】 외국의 중재제도 31
1. 미 국 31
2. 영 국 33
3. 프 랑 스 34
4. 독 일 35
5. 네덜란드 36
6. 일 본 36
7. 중 국 37
8. 러 시 아 39
【5】 중재에 관한 국제조약 40
1. 제네바의정서 및 제네바협약 40
2. 뉴욕협약 40
3. 유럽협약 42
4. ICSID협약 42
5. UNCITRAL중재법규 43
【6】 국제중재기관 44
1. 헤이그상설중재재판소 44
2. 국제사법재판소 45
3. 국제상업회의소 중재재판소 45
4. 국제투자분쟁해결기구 46
5. 미국중재협회 47
6. 런던국제중재재판소 47
7. 기 타 47
제2장 중재합의
【1】 중재합의의 의의 51
1. 중재부탁계약과 중재조항 52
2. 중재조항의 정의 52
3. 중재조항의 유효성 53
【2】 중재합의의 방식 55
1. 서면성(Agreement in writing) 55
가. 입 법 례 55
(1) 서면성의 요구 여부 / 55
(2) 서면에 의하지 않은 중재합의의 효력 / 56
나. 국제협약 56
(1) 제네바의정서 및 제네바협약 / 56
(2) 뉴욕협약 / 56
(3) 유럽협약 / 57
다. 우리 중재법 57
2. 다른 문서의 인용 59
3. 용선계약상 중재조항과 선하증권 60
4. 부합계약 63
5. 중재합의요소의 특정 63
【3】 중재합의의 당사자 64
【4】 중재합의의 대상과 중재가능성 67
1. 서 론 67
가. 중재가능성의 개념 67
나. 중재가능성과 공공질서의 관계 68
다. 중재가능성의 현실적 중요성 68
2. 중재가능성의 심사 69
가. 중재판정부에 의한 심사 69
나. 법원에 의한 심사 69
(1) 중재합의의 실현단계 / 69
(2) 중재판정의 실현단계 / 70
(3) 중재판정의 취소단계 / 71
3. 중재가능성의 판단기준인 실질법 71
가. 중재판정의 승인과 집행단계 71
나. 중재합의의 승인과 집행단계 72
(1) 준거법설 / 72
(2) 법정지법설 / 72
(3) 중첩적용설 / 73
(4) 소 결 / 73
4. 외국에 있어서의 중재가능성 74
가. 중재법에 의한 일반적 제한 74
(1) 미 국 / 74
(2) 독 일 / 74
(3) 프 랑 스 / 74
(4) 일 본 / 75
(5) 중 국 / 75
나. 법률관계에 따른 제한 75
5. 우리나라에 있어서의 중재가능성 75
【5】 중재합의의 효력 78
1. 중재합의의 유효성 78
가. 입 법 례 78
나. 법원의 태도 78
다. 부존재, 무효, 효력상실 또는 이행불능의 개념 79
라. 부존재, 무효, 효력상실, 이행불능의 판단기준인 실질법 81
(1) 중재합의가 뉴욕협약 기타 다른 국제조약의 적용을 받지 않는 경우 / 82
(2) 중재합의가 뉴욕협약 기타 다른 국제조약의 적용을 받는 경우 / 83
2. 소극적 효력?직소금지의 효력 84
가. 서 론 84
나. 외국의 입법례 및 국제협약의 규정 85
(1) 미 국 / 85
(2) 영 국 / 85
(3) 독 일 / 85
(4) 프 랑 스 / 85
(5) 일 본 / 86
(6) 중 국 / 86
(7) 국제협약 / 86
다. 우리나라 87
(1) 우리 중재법의 규정 / 87
(2) 중재합의존재항변의 성격 / 87
(3) 항변의 제출시기 / 87
(4) 법원의 조치 / 88
(5) 중재합의의 부존재, 무효, 효력상실, 이행불능 / 89
(6) 중재절차의 계속 / 89
라. 소 결 90
3. 적극적 효력 90
가. 서 론 90
나. 중재합의의 실현 90
(1) 중재인의 선정 / 90
(2) 중재인에 대한 기피 / 91
(3) 중재인의 권한종료 여부에 관한 결정 / 91
(4) 중재판정부의 판정권한에 관한 결정 / 91
(5) 증거조사 / 91
다. 중재절차의 정지 91
4. 효력범위 93
가. 서 론 93
나. 입 법 례 93
다. 해 석 94
라. 우리 판례 94
마. 미국 판례 98
5. 선택적 중재합의 99
가. 서 론 99
나. 정부계약의 분쟁해결조항 101
(1) 분쟁해결조항의 유형 / 101
(2) 제1유형 / 101
(3) 제2유형 / 102
(4) 제3유형 / 102
(5) 정부계약상 분쟁해결방식의 성격 103
다. 선택적 중재합의의 개념 및 유효성 104
(1) 개 념 / 104
(2) 유효성에 관한 학설 / 105
(3) 유효성에 관한 판례 / 106
(4) 유형별 유효성 / 114
라. 소 결 어 115
【6】 중재조항의 독립성 117
1. 의 의 117
2. 중재인의 자기권한심사와의 관계 118
3. 입법으로 인정 118
4. 판례로 인정 118
5. 국제협약 및 국제중재규칙 119
6. 소 결 론 119
【7】 준 거 법 120
1. 서 론 120
2. 절 차 법 120
가. 개 념 120
나. 절차법과 중재지 120
(1) 중재지의 개념 / 120
(2) 절차법과 중재지법 / 120
다. 절차법의 결정 122
(1) 당사자자치의 원칙과 그 제한 / 122
(2) 당사자간 합의가 없는 경우 / 122
(3) 실 무 / 124
라. 절차법 적용의 대상 124
3. 실 질 법 125
가. 중재합의에 적용될 실질법 125
나. 주된 계약에 적용될 실질법 125
(1) 실질법의 선택(choice of law) / 126
(2) 실질법과 무국적 법원칙 / 130
(3) 실질법과 우의적 중재 / 132
【8】 중 재 지 133
1. 중재지의 의의 133
2. 중재지선택의 중요성 134
3. 중재지 결정 135
가. 당사자자치의 원칙 135
나. 합의가 없는 경우 135
다. 합의 및 중재절차법에 중재지결정방법이 모두 없는 경우 136


제3장 중재판정부
【1】 서 론 139
【2】 중재인의 의의와 형태 139
1. 중재인과 중재판정부 140
2. 당사자선정중재인과 제3중재인 140
【3】 중재인의 수 141
1. 당사자간의 합의가 있는 경우 141
2. 당사자간의 합의가 없는 경우 142
【4】 중재인의 자격 143
1. 형식적 자격 143
2. 실질적 자격 144
【5】 중재인의 공정성, 독립성 및 중립성 145
1. 서 론 145
2. 공정성, 독립성 및 중립성의 의의 145
가. 영국 법원의 태도 146
나. 미국 법원의 태도 147
다. 우리 법원의 태도 149
(1) 주식회사 신성 사건 / 149
(2) 세우테크노산업 주식회사 사건 / 151
라. 국제상사중재에 있어서 중재인의 국적 152
3. 중재인의 고지의무 153
4. 당사자선정중재인과 제3중재인의 구별 여부 154
5. 공정성, 독립성 및 중립성 흠결의 효과 155
【6】 중재인의 선정 156
1. 중재인의 선정절차 156
가. 당사자간의 합의가 있는 경우 156
나. 당사자간의 합의가 없는 경우 156
다. 법원의 결정에 대한 불복 157
라. 대한상사중재원의 중재규칙에 의하는 경우 158
마. 보궐중재인의 선정 158
바. 관할법원 158
2. 중재인선정계약 159
가. 중재인선정계약의 성질 159
나. 중재인선정계약의 효력 160
【7】 중재인에 대한 기피 160
1. 기피제도의 목적 160
2. 중재인에 대한 기피사유 161
3. 기피절차 161
4. 관할법원 162
【8】 중재인의 권한 163
1. 중재인의 자기권한심사 163
2. 중재인의 권한 165
가. 중재절차진행권한 166
나. 중재판정권한 166
3. 중재인의 권한종료 166
가. 중재절차의 종료 166
나. 중재인의 직무불이행으로 인한 권한종료 167
(1) 중재인이 법률상 자신의 직무를 수행할 수 없는 경우 / 167
(2) 중재인이 사실상 자신의 직무를 수행할 수 없는 경우 / 167
(3) 중재인이 정당한 사유 없이 직무수행을 지체하는 경우 / 167
다. 중재인선정계약의 종료 168
4. 관할법원 169
【9】 중재인의 권리 169
1. 보수청구권 169
2. 비용청구권 170
3. 상설중재기관의 경우 170
【10】 중재인의 의무 171
1. 주의의무(duty of due care) 171
2. 공정의무(duty of acting fairly and judicially) 171
3. 성실의무(duty of acting with due diligence) 172
4. 비밀준수의무(duty of confidentiality) 172
5. 의무위반의 효과 172
【11】 중재인의 책임과 면책 173
1. 서 론 173
2. 형사상 책임 174
가. 뇌 물 죄 174
나. 배 임 죄 175
3. 민사상 책임 175
가. 책임의 법적 성질 175
나. 입 법 례 175
(1) 대륙법계 국가 / 175
(2) 영미법계 국가 / 176
(3) 국제규칙 / 176
(4) 우리나라 / 177
다. 손해배상책임의 유형 및 면책 여부 177
(1) 과실로 인한 손해배상책임 / 177
(2) 고의로 인한 손해배상책임 / 177
(3) 소 결 어 / 178


제4장 중재절차
【1】 서 론 181
1. 당사자자치의 원칙과 그 한계 181
2. 당사자주의와 직권탐지주의 181
3. 적정절차보장 182
【2】 중재절차의 개시 183
1. 개시의 시기 183
2. 개시의 방식 184
【3】 중재절차의 진행 185
1. 신청서와 답변서 186
2. 서면심리와 구술심리 186
가. 서면심리 186
나. 구술심리 187
(1) 구술심리기일의 결정 / 187
(2) 구술심리기일에의 출석 / 187
(3) 구술심리기일에서의 대리 / 187
(4) 일방 당사자의 불출석 / 187
3. 언 어 188
4. 증거조사 188
가. 증거조사방식의 결정 188
나. 중재에 있어서 증거조사의 형태 189
(1) 증인에 대한 신문 / 189
(2) 감 정 인 / 190
(3) 서증 및 물증 / 190
다. 증거조사에 관한 법원의 협조 190
(1) 법원의 협조에 관한 외국의 입법례 / 190
(2) 우리나라 / 192
5. 당사자 일방의 해태 194
【4】 중재절차의 불허 또는 중지 194
【5】 중재절차의 종료 195
1. 종국판정에 의한 종료 196
2. 종료결정에 의한 종료 196
【6】 임시적 처분 196
1. 중재절차상 임시적 처분의 개념과 필요성 196
2. 중재판정부의 임시적 처분 197
가. 입법의 태도 197
(1) 미 국 / 197
(2) 영 국 / 198
(3) 독 일 / 198
(4) 프 랑 스 / 199
(5) 일 본 / 199
(6) 중 국 / 199
(7) 모범법안 / 200
(8) 우리나라 / 201
나. 임시적 처분의 태양 205
다. 중재법 개정을 통한 임시적 처분의 실효성(實效性)의 강화 207
(1) 중재법 제18조 제1항의 개정 / 207
(2) 임시적 처분의 유연성 제고 / 207
(3) 임시적 처분의 승인 및 강제집행 가능성 / 208
(4) 중재판정부의 증거보전명령 / 208
라. 임시적 처분에 대한 구제수단 209
(1) 사정변경에 의한 임시적 처분의 변경?정지 또는 취소 / 209
(2) 부당한 임시적 처분에 대한 비용 및 손해의 배상 / 209
(3) 임시적 처분의 집행저지 / 210
마. 소 결 어 211
3. 법원에 의한 보전처분 211
가. 중재절차와 법원의 보전처분 211
나. 각국의 입법례 212
다. 보전처분의 관할법원 213


제5장 중재판정
【1】 중재판정의 성립과 형식 217
1. 중재판정의 성립 217
2. 중재판정의 형식 217
가. 서 면 성 217
나. 주 문 218
다. 이 유 218
라. 작성날짜 218
마. 중 재 지 219
바. 중재인의 서명 219
사. 형식을 흠결한 경우의 중재판정의 효력 219
3. 화해중재판정 220
가. 화해중재판정의 인정이유 220
나. 중재판정부의 의무 220
다. 화해중재판정의 지위와 효력 220
4. 중재판정의 송부와 보관 221
가. 서 론 221
나. 송 부 221
다. 중재판정원본의 보관 221
라. 중재판정의 유치 여부 222
【2】 중재판정에 의한 구제수단 223
1. 서 론 223
2. 금전의 지급 223
가. 중재판정부의 권한 226
나. 징벌적 배상을 명한 판결의 집행 227
3. 강제 또는 금지 227
4. 계약의 수정 227
5. 권리 또는 법률관계의 확인 227
6. 이자 및 비용 228
【3】 중재판정의 이유 228
1. 서 론 228
2. 이유기재의 필요 여부 229
가. 입 법 론 229
(1) 불필요설 / 229
(2) 필 요 설 / 229
나. 입 법 례 230
(1) 영미법계 / 230
(2) 대륙법계 / 232
다. 국제규약 233
(1) 모범법안 / 233
(2) ICC중재규칙 / 233
(3) 뉴욕협약 / 234
(4) ICSID협약 / 234
(5) 유럽협약 / 234
라. 우리 중재법 234
마. 우의적 중재와 이유기재 235
3. 중재판정집행과 이유기재 236
4. 이유기재의 의미 236
가. 서 론 236
나. 판결이유와의 관계 237
다. 다른 나라의 학설 및 판례 237
(1) 영국의 판례 / 237
(2) 일본의 학설과 판례 / 238
(3) 국제투자분쟁해결기구(ICSID) 중재판정 / 239
라. 우리 학설과 판례 241
(1) 학 설 / 241
(2) 우리 판례의 태도 / 241
마. 소 결 어 244
【4】 중재판정의 효력 245
1. 형식적 확정력 246
2. 실질적 확정력 246
3. 집 행 력 247
가. 미 국 247
나. 독 일 248
다. 프 랑 스 248
라. 일 본 248
마. 중 국 249
바. 우리나라 249
4. 구 속 력 249
【5】 중재판정의 국적 250
1. 의 의 250
2. 중 요 성 250
3. 국적결정 251
4. 무국적 중재판정 253
가. 무국적 중재판정의 개념 253
나. 뉴욕협약의 적용 여부에 관한 학설의 대립 253
(1) 긍 정 설 / 253
(2) 부 정 설 / 254
다. 외국법원의 태도 254
라. 소 결 론 256


제6장 중재판정의 취소
【1】 중재판정취소의 필요와 그 한계 259
【2】 중재판정의 취소에 관한 입법례와 국제협약 260
1. 입 법 례 260
가. 미 국 261
나. 영 국 262
다. 독 일 264
(1) 신청인이 다음 각 호의 사유를 입증하는 경우 / 264
(2) 법원이 직권으로 다음 각 호의 사유에 해당한다고 판단한 경우 / 265
라. 프 랑 스 265
(1) 국내중재 / 265
(2) 국제중재 / 266
마. 일 본 267
바. 중 국 268
사. 모범법안 271
2. 국제협약 272
가. 제네바협약 272
나. 뉴욕협약 272
다. 유럽협약 273
라. ICSID협약 273
【3】 우리 중재법 273
1. 우리 중재법의 규정 273
2. 중재판정의 취소사유 275
가. 중재합의당사자의 무능력 또는 중재합의의 무효 275
나. 적정절차위반 276
다. 중재합의의 범위 일탈 278
라. 중재판정부 구성 또는 중재절차의 위반 278
(1) 당사자간의 합의위반 / 278
(2) 중재법 위반 / 279
(3) 위반이 중재판정에 영향을 미쳐야 하는지 여부 / 280
(4) 이유불기재와 중재판정취소사유 / 280
(5) 판단유탈과 중재판정취소사유 / 282
마. 중재가능성 결여 285
바. 공공질서위반 285
(1) 중재판정의 내용 / 286
(2) 중재판정에 이르는 절차 / 286
3. 소송절차 286
가. 소의 성질 286
나. 취소소송의 대상 286
(1) 부 정 설 / 287
(2) 긍 정 설 / 287
(3) 소 결 어 / 287
다. 소 송 물 288
라. 관할법원 288
마. 소의 제기기간 288
바. 소제기에 대한 제한 289
사. 재 판 290
아. 판결에 대한 불복 290
4. 취소판결확정의 효력 291
【4】 결 론 292


제7장 중재판정의 승인과 집행
【1】 서 론 297
1. 중재판정에 대한 승인과 집행의 필요성과 제한 297
2. 승인과 집행의 개념 298
3. 집 행 지 300
【2】 입 법 례 300
1. 미 국 301
가. 국내중재판정 301
나. 외국중재판정 301
2. 영 국 301
가. 간이절차에 의한 집행 302
나. 뉴욕협약에 의한 집행 302
3. 독 일 303
가. 국내중재판정 303
나. 외국중재판정 304
4. 프 랑 스 304
가. 국내중재판정 304
나. 국제중재판정 304
5. 일 본 305
6. 중 국 307
가. 국내중재판정 307
나. 섭외중재판정 307
(1) 중국 국제중재기구 중재판정의 집행 / 308
(2) 외국 국제중재기구 중재판정의 집행 / 309
7. 모범법안 309
【3】 우리 중재법 310
1. 우리 중재법의 규정 310
2. 우리 중재법의 특징 311
가. 국내중재판정집행과 외국중재판정집행의 구별 311
나. 뉴욕협약의 인용 312
다. 집행재판의 형식 313
【4】 국내중재판정의 집행 313
【5】 국제조약에 의한 승인과 집행 315
1. 서 론 315
2. 뉴욕협약의 규정과 특징 316
3. 뉴욕협약의 적용범위 316
가. 외국중재판정의 의의 316
나. 상호주의 및 상사유보선언 317
다. 선택권 부여 318
4. 집행절차에 관한 법규 319
5. 승인과 집행의 요건 319
가. 적극적 요건 319
나. 소극적 요건 320
(1) 협약 제5조 제1항의 집행거부사유 / 321
(2) 협약 제5조 제2항의 집행거부사유 / 329
【6】 국제조약의 적용을 받지 못하는 외국중재판정의 집행 331
1. 서 론 331
2. 승인요건 331
가. 중재판정부의 권한 존재 331
나. 송 달 332
다. 공서양속 332
라. 상호보증 333
(1) 상호보증의 개념 / 333
(2) 우리 판례의 태도 / 334
3. 집행절차 338
【7】 관할법원 338


제8장 중재절차에 있어서 공공질서
【1】 서 론 343
1. 공공질서의 개념 343
2. 공공질서의 역할 345
【2】 뉴욕협약에 있어서 공공질서 346
1. 뉴욕협약에서의 현출 346
가. 중재합의의 승인과 집행단계 346
나. 중재판정의 취소단계 347
다. 중재판정의 승인과 집행단계 347
2. 다른 주장과의 관계 347
가. 중재가능성(arbitrability) 347
나. 적정절차(due process) 348
【3】 공공질서에 관한 외국입법?판례의 태도 349
1. 국가?사회질서의 유지 349
가. 국가외교정책 또는 안보 분야 349
나. 법에 대한 명백한 무시 여부 351
다. 방어권 침해 여부 352
라. 중재인의 편파성 여부 353
마. 국제보편적 불법행위 분야 353
2. 경제질서의 유지 354
가. 증권거래법 분야 354
나. 독점금지 분야 356
다. 지적소유권 분야 359
라. 징벌적 배상 분야 360
3. 외국행위에 대한 존중 361
가. 외국주권행위에 대한 존중 361
나. 외국재판행위에 대한 존중 362
다. 외국법에 대한 존중 364
라. 외국파산절차에 대한 존중 365
【4】 우리 판례의 태도 366
1. 국가?사회질서 유지 367
가. 우리나라 강행규정의 위반 여부 367
나. 방어권 침해 여부 369
다. 국내판결의 기판력과 저촉되는 경우 372
라. 대법원 판례와의 저촉 373
마. 사위적 방법에 의하여 취득한 판정 373
2. 경제질서 유지 375
가. 우리나라 금리와의 배치 375
나. 우리나라 소멸시효 규정과의 배치 376
다. 외화로 지급하도록 명한 경우 377
라. 청구이의사유의 발생 377
마. 정리채권확정 379
【5】 결 어 381


제9장 상사중재제도의 현황과 전망
【1】 상사중재의 현황 385
1. 국내중재의 현황 385
2. 국제중재의 현황 388
【2】 상사중재제도 활성화 방안 389
1. 중재제도에 관한 인식의 확대 389
2. 법적 환경의 마련 390
3. 중재인의 역할과 노력 392
4. 중재기관의 활성화 394
5. 정부의 인식전환과 지원 395
6. 법원의 중재에 대한 우호적 태도 397
가. 중재에 대한 법원의 역할 397
(1) 국내중재 / 398
(2) 국제중재 / 398
나. 우리 법원의 태도 399
【3】 결 어 400

부 록 / 403~507
(？중재법？ 신구조문대비표 / 뉴욕협약 / UNCITRAL 모범법안 /
미국 연방중재법 / 영국 중재법)
참고문헌 / 509
판례색인 / 523
사항색인 / 531

[개정판 머리말]
졸저 ‘상사중재법’(2011년)이 출간된 지 어느덧 7년이 지났고, 그 기간 동안 중재 분야에서 상당한 변화가 있었다. 우선 국?내외적으로 중재의 필요성과 중요성이 증가되면서 이에 대한 관심도 매우 높아졌다. 우리나라도 2016년에 중재법을 개정하였는데, UNCITRAL모범법안(2006)을 고려하여 임시적 처분에 관한 제3장의 2를 신설하였고, 중재대상을 확대하였으며 중재판정집행을 용이하게 하였다. 또한 중재의 활성화를 위하여 2017년에 ‘중재산업진흥에 관한 법률’을 제정?시행하였다. 한편 ICSID협약에 의한 중재, 즉 ‘투자자?국가간 분쟁해결방안’(ISDS)이 대부분의 FTA와 BIT에 포함되고, 최근 해외투자자들이 우리 정부에 대하여 ISDS를 제기하는 경우가 늘어남으로써 이에 대한 보다 깊은 연구가 필요하게 되었다.
지난 7년 동안, 저자의 신상에도 적지 않은 변동이 있었다. 2012년 9월 헌법재판관으로서의 임기를 마친 후, 2013년부터 학교법인 을지학원 이사장, 대한변협 법률구조재단 이사장, 김앤장 사회공헌위원장 등 여러 직책을 한꺼번에 맡게 되었고, 결국 공직에 있을 때보다도 훨씬 바쁜 시간을 보내고 있다.
사실 2000년에 ‘상사중재법론’을 출간할 때만 하여도, 실무가인 저자가 중재에 관한 교과서 한 권을 집필하였으니 내 임무는 완수하였다고 생각했다. 그런데 저서가 학계에서 예상 밖으로 호평을 받다 보니, 마치 부모가 아이를 낳은 후 훌륭하게 키워야 하는 것처럼, 학문의 흐름을 지속적으로 연구하여 책의 내용을 보완해 나가야 한다는 부담감을 갖게 되었다. 이를 위한 여러 방안을 강구한 끝에, Black’s Law Dictionary나 Russel on Arbitration처럼 후학들의 도움을 받아 학술서를 진화시키는 것이 가장 바람직하다고 판단하였다. 그래서 저자의 사법연수원 제자이자 저자가 아는 법률가 중 가장 학구적인 최승재 박사에게 공저를 부탁하였고, 감사하게도 최 박사가 흔쾌히 승낙해 주었다. 최 박사는 국내대기업과 글로벌 기업의 사내변호사, 김앤장을 비롯한 로펌의 변호사, 대법원 재판연구관, 법학전문대학원 교수 등을 역임한 그야말로 깊이와 폭을 함께 갖춘 극소수의 법률가로서, 저자의 ‘믿고 보는 제자’이다. 최 박사가 공저를 맡아 줌으로써, 저자는 이제 ‘상사중재법’의 미래에 대하여 걱정하지 않아도 되게 되었다.
최 박사의 머리말에서 상술되겠지만, 이 책의 특징과 기본적인 틀은 기존의‘상사중재법’과 크게 다르지 않다. 다만 우리 중재법의 개정된 부분, 그 동안 개정된 국제협약이나 외국 중재법, 국내?외 새로운 판례 및 중재제도의 발전방향 등에 관하여 그 내용을 보완?발전시켰다.
개정판의 출간과 함께, 기존 ‘상사중재법’의 머리말에서 말씀드렸던 국내?외 교수님들과 후배들께 다시 한번 깊은 감사의 말씀을 드린다. 그 분들이 아니었으면, 게으른 저자가 학술서를 집필한다는 것은 상상하기도 어려웠을 것이다. 그리고 3번에 걸쳐 ‘상사중재법’의 발간을 도와주신 박영사의 안종만 회장님과 조성호 이사님께 고마움을 표시하고 싶다.

[독자들을 위한 제2저자의 개정방향 설명]
「상사중재법」은 제2저자인 제가 사법연수원 병아리 시절 실무가로서 기본을 가르쳐주신 존경하는 스승님이신 목영준 전 헌법재판관님께서 저술하신 중재법의 기본서로서 이 땅의 중재법의 새 지평을 연 책입니다. 스승님께서 이 책의 공저를 불민한 사람에게 말씀하실 때 이를 할 능력이 없음을 말씀드렸으나 스승님의 뜻이 있으실 것으로 생각하고 결국 해보기로 하였으나 그 부담감과 무능함에 대한 고민은 이루 말을 할 수 없었음을 먼저 말씀드립니다. 지금 이 순간에도 역저에 누를 끼친 것이 아닌가 하는 우려를 가지고 교정을 마무리합니다.
중재에 대한 문헌연구를 해오던 것에 더해서 일천한 경험이기는 하나 상사중재원의 중재인으로서, 중재사건의 대리인으로서 경험하면서 이 책을 보는 실무가들에게 가이드로서 이 책이 가지는 의미를 알기에 이 번 개정에서는 다음과 같은 점을 염두에 두고 작업을 하였습니다.
첫째, 기본적으로 스승님의 책이 가지고 있는 골격과 견해를 유지하였습니다. 이 책의 개정작업을 하면서 느끼게 된 것은 이 책에 담긴 스승님의 엄청난 내공과 중재에 대한 애정입니다. 처음 삭제를 고민하였던 9장을 그대로 두기로 한 것은 중재법과 중재산업의 발전방향에 대한 스승님의 탁견은 여전히 유효한 것이었기 때문입니다. 이 부분은 한편으로서는 우리나라가 중재법의 개정과 함께 많은 발전이 있었지만 여전히 개선점으로 스승님께서 제시하신 것들이 유효한 것이라는 점이 아쉬운 면이기도 했습니다. 그러나 역으로 시간이 지나도 여전히 관통하는 스승님의 중재에 대한 인사이트를 볼 수 있었습니다. 이 부분은 판이 개정되면서 모두 극복되어 스승님께서 바라시는 바와 같이 우리나라가 중재지로서 가장 선호되는 그런 날이 오면 자연히 삭제될 것입니다.
둘째, 이번 개정판에서는 2016년 개정중재법을 반영하였습니다. 개정중재법은 상당히 큰 폭의 개정이었고 스승님께서 기존 상사중재법에서 제시하셨던 견해들이 입법이 된 것이 다수 있었습니다. 그리고 상사중재원의 중재규칙의 개정과 프랑스 민사소송법(중재부분)을 포함한 외국중재법의 개정내용을 반영하는 작업도 하였습니다. 이런 작업을 통해서 책의 최신성을 유지할 수 있도록 하였습니다.
셋째, 개정을 통해서 지난 판 이후 지금까지 나온 문헌들을 반영함으로써 중재와 관련된 연구성과들을 반영할 수 있도록 하였습니다. 중재는 스포츠 중재와 지적재산권법 분야의 중재와 같이 다양한 분야의 분쟁에서 적절한 분쟁해결수단으로 기능하고 있습니다. 교과서에서 문헌을 직접적으로 반영하기에 한계가 있는 부분은 문헌을 소개하여 독자가 직접 찾아볼 수 있도록 하려고도 하였습니다.
이 책의 개정에서 잘못된 부분이나 부족한 부분은 오로지 공동저자인 저의 부족함과 불민함으로 인한 것이고 질정과 비난은 제게 하여 주시길 독자들께 부탁드립니다. 존경하는 스승님을 이어서 책을 개정하는 일이 주는 엄청난 부담감은 역사의 일부가 되어 간다는 의미로 노력을 하는 이유가 되었습니다. 최종교정을 하는 2018. 7. 4. 지금 이 순간에도 우리 정부가 이란계 가전회사의 대주주인 디야니가문이 제기한 투자자-국가분쟁(ISD) 관련 국제중재에서 패소한 것에 대해서 영국법원에 중재판정 취소의 소를 제기하기로 하였다는 뉴스가 나왔습니다(news 1, 2018. 7. 4. 자) 이 사건은 우리 정부가 ISD에서 패소한 첫 사례로서 ?이후 전개가 주목됩니다. 이 사건을 포함하여 이번에 개선하지 못한 사항들은 스승님께 더 배우고 공부하고 중재에 대한 경험을 키워서 나은 다음을 기약하고자 합니다. 이 책이 조금이나마 중재법 실무와 연구를 하시는 모두 이 땅의 제현들에게 도움이 되었으면 합니다.

2018년 7월 4일
김앤장 사회공헌위원회에서 제1저자 목영준
세종대학교 법학부 연구실에서 제2저자 최승재